Hugo Gómez Apac
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Ha sido Presidente del Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental y Director Nacional de Asuntos Jurídicos en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. En el Indecopi, ha sido Vicepresidente de la Comisión de Protección al Consumidor y Secretario Técnico de la Comisión de Libre Competencia y de la Sala de Defensa de la Competencia. Actualmente, es Magistrado en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y catedrático en la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Maestría en Derecho Administrativo Económico de la Universidad del Pacífico, en la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad San Gregorio de Portoviejo (Ecuador), y en la Escuela de Derecho de la Universidad Científica del Sur.

¿La Constitución Política del Perú de 1993 prohíbe el control de precios?

Si la demanda de un producto o servicio se incrementa, también lo hace su precio. Si aumenta la oferta, el precio disminuye. Si un producto se torna escaso, lo que implica que hay más demanda que oferta, su precio se incrementará.

 

La invasión de la Federación de Rusia a Ucrania y otros factores políticos y económicos están provocando el incremento de los precios de muchos productos y servicios, como es el caso de la gasolina, insumo que tiene impacto en el desarrollo de diversas actividades económicas.

 

Como es natural, la población se muestra fastidiada por el incremento de precios, lo que anima a algunos a exigir una nueva Constitución, o modificar la vigente, bajo el argumento de que la carta magna prohíbe que haya controles de precios.

 

¿La Constitución Política del Perú de 1993 prohíbe el control de precios? La respuesta es que no. No lo prohíbe, pero sí lo limita. El sustento constitucional de esta limitación se encuentra en su art. 61, el cual señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia; combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas; y ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

 

El art. 61 de la Constitución evita que haya control de precios en aquellos mercados en los que es innecesario o contraproducente dicho control; es decir, en aquellos ámbitos donde es factible la existencia de competencia efectiva.

 

Lo que justifica el control de precios es la existencia de una falla del mercado que no puede ser corregida a través de la competencia, que es lo que ocurre con el «monopolio natural», que es una modalidad de «poder de mercado» que no puede ser corregida por las normas de defensa de la libre competencia.

 

Son ejemplos de monopolio natural las redes de distribución de agua potable, electricidad y gas natural, así como las infraestructuras de transporte de uso público que califican de «facilidad esencial», tales como muelles, pistas de aterrizaje, vías férreas, etc.

 

En los monopolios naturales, si bien no hay competencia “dentro” del mercado, puede haber competencia “por” el mercado (a través de una licitación pública para el otorgamiento de la concesión de la red o infraestructura), sin perjuicio de que el organismo regulador correspondiente promueva condiciones de competencia en lo que fuese posible.

 

Desde hace décadas, organismos reguladores como Osinergmin, Ositran y Sunass fijan precios de actividades económicas que califican como monopolio natural o facilidad esencial, al amparo de la Constitución de 1993. Recientemente, la «Ley 31143 – Ley que protege de la usura a los consumidores de los servicios financieros», de marzo de 2021, establece que el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) propicia que las tasas de interés de las operaciones del sistema financiero se determinen por la libre competencia, dentro de las tasas de interés “máximas” que fije dicho organismo constitucionalmente autónomo[1]. Así, uno puede entrar a la página web del BCRP y encontrar la tasa máxima de interés compensatorio para operaciones de las empresas del sistema financiero, u operaciones entre personas ajenas al sistema financiero.

 

Si en un mercado no es factible que haya competencia efectiva, de modo que la falla existente no puede ser corregida por las autoridades de defensa de la libre competencia (Indecopi y Osiptel), se justifica plenamente el control de precios, tal como ocurre con los monopolios naturales y en aquellos escenarios similares a los monopolios naturales.

 

La condición de monopolio natural no es estática. Una actividad que lo era, como la telefonía fija, puede dejar de serlo.

 

Si la preocupación es el incremento de precios, lo que debe hacer el Poder Ejecutivo es promover el incremento de la oferta. A más oferta, menor el precio.

 

La manera óptima de incrementar la oferta, de modo sostenible para el mediano y largo plazo, es a través de la inversión privada. Si el gobierno quiere bajar los precios, debe promover la inversión privada en todos los sectores.

 

La actividad empresarial del Estado, cumpliendo el principio de subsidiariedad de conformidad con lo dispuesto en el art. 60 de la Constitución, también incrementa la oferta en aquellos mercados donde hay poco interés de participar por parte del sector privado.

 

La provisión de servicios públicos sociales o asistenciales como la educación o salud no se encuentra delimitada por el principio de subsidiariedad, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del Indecopi[2], por lo que no existe impedimento alguno para que las autoridades administrativas incrementen la oferta (con calidad) de dichos servicios.

 

La eliminación de las barreras normativas y burocráticas promueve el ingreso de más agentes económicos al mercado, lo que aumenta la competencia e incrementa la oferta.

 

La reducción de impuestos y aranceles reduce precios de manera rápida, bastando que los agentes económicos agoten sus stocks correspondientes.

 

Otra medida que se puede ejecutar para aliviar la situación de los más necesitados es la introducción de subsidios.

 

¿El Estado puede otorgar subsidios? Sí, y puede realizar otras actividades de fomento: conceder préstamos a bajas tasas de interés, otorgar capacitación gratuita a los agentes económicos más pequeños, facilitarles el acceso a los mercados, etc.

 

No olvidemos que el modelo económico previsto en el art. 58 de la Constitución es el de una «economía “social” del mercado», donde mercado implica “libertad económica” y social significa “justicia social”.

 

Sobre la base de los principios de solidaridad y subsidiariedad, tal como lo ha explicado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional[3], el Estado puede implementar diversas políticas conducentes a alcanzar una auténtica justicia social, que se traduce en asegurar a toda la población un mínimo de bienestar: educación, salud, empleo, pensiones, servicios públicos (agua potable y alcantarillado, electricidad, gas natural, internet) e infraestructura (carreteras, puertos, aeropuertos y vías férreas). Ello, sin perjuicio de brindar aquellas otras actividades inherentes a la existencia misma del Estado: legislación, justicia, orden interno, defensa nacional y relaciones exteriores.


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[1]      El art. 2 de la Ley 31143 modificó el art. 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, y su art. 3 modificó el art. 9 de la Ley General del Sisterma Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

 

[2]      Ver párrafos 41 y siguientes de la Resolución 3134-2010/SC1-INDECOPI (Expediente 201-2008/CCD) del 29 de noviembre de 2010, conocido como “Caso Pollería El Rancho”.

 

[3]      Ver, por ejemplo, las siguientes Sentencias del Tribunal Constitucional: Expediente 018-2003-AI/TC del 26 de abril de 2004; Expediente 00034-2004-PI/TC del 15 de febrero de 2005; Expediente 050-2004-PI/TC (y otros) del 3 de junio de 2005; y Expediente 1963-2006-PA/TC del 5 de diciembre de 2006.